Recientemente, la Sala Laboral de la Corte Suprema, en sede de casación ha proferido dos pronunciamientos que tocan el punto de la denominada “cesión de contratos de trabajo”, figura no contemplada en la legislación laboral Colombiana y que se ha prestado para confusiones con la figura de la sustitución de empleadores, esta sí, disciplinada en el Código, en la primera parte, título I, capítulo VII (artículos 67 a 70).

Para la Sala, la cesión de contrato (figura jurídica originaria en el derecho comercial y civil) – y que algún sector de la doctrina mercantil especializada prefiere nominar “cesión de la posición contractual”, consiste en la transferencia integral de la posición contractual que ocupa una persona natural o jurídica en un contrato específico, sin que ello suponga en modo alguno la modificación de las condiciones fijadas o el objeto convenido en el contrato mismo que es objeto de transmisión.

Frente a la ausencia de regulación en materia laboral de la cesión de la posición contracyial en el contrato individual de trabajo, la Corte entendió que, de conformidad con el art. 19 del C.S.T. [1] es posible aplicar el principio general del derecho privado «Permissum videtur in omne quod not prohibitum» que corresponde a que «todo lo que no está prohibido, está permitido», en contraposición al principio  «Quae non sunt permissae prohibita intelliguntur», propio del derecho público, y que equivale a que «lo que no está permitido, está prohibido». De esta forma, ante una necesidad jurídica que deban suplir los contratantes en el marco del derecho privado, debe preferirse la libertad y la autonomía de la voluntad, en lugar de la actividad restrictiva y reglada que es representativa y característica de la función pública; siempre y cuando se garanticen y respeten los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

En concepto de la Corte, la ausencia de regulación legislativa  de la cesión de la posición contractual en el contrato individual de trabajo obedece a la realidad histórica de la codificación, expedida en una época (mediados del siglo XX) en la que la movilidad y circulación de trabajadores entre empresas era exótica, situación que la realidad de las relaciones laborales presentes revela como común y habitual, lo que permite concluir que la falta de tratamiento legislativo no obedeció a una prohibición, sino a una situación de anomia.

No obstante, lo que si precisó una de las sentencias reseñadas, es que una cosa es la sustitución patronal propiamente dicha y otra, la cesión de la posición del empleador en el contrato individual de trabajo. En efecto, y de conformidad con la ley, mientras que:

•  la sustitución de empleadores tiene como fundamento el cambio de titularidad de una empresa (derivado de cualquier operación comercial entre empresarios, como fusión, absorción, cesión de activos y pasivos entre instituciones financieras, compraventa del establecimiento de comercio, et. al), con la continuidad de la misma actividad empresarial pero “en cabeza de otro” sin que ello afecte la continuidad o la pervivencia de los contratos de trabajo y entrañando la solidaridad legal entre el antiguo y el nuevo titular de la empresa por las obligaciones surgidas con anterioridad a la sustitución;
• la cesión, de otro lado, es una institución diferente, pues no hay cambio de titularidad de la empresa, la cual sigue operando inalteradamente en cabeza de quien estaba, sino que es el empleado, no la empresa, quien soporta la movilidad pasando de trabajar de un empleador a otro pero en empresas diferentes (no en la misma, como en la sustitución ); por lo cual, al no estar regulada no opera de pleno derecho y para su eficacia, necesita de la aquiescencia del empleado quien debe convenir con el empleador cedente y el cesionario, la cesión de su contrato de trabajo. Para la Corte, la cesión precisa de la aquiescencia del empleado por no tratarse el trabajo de una mercancía, por tratarse de un contrato intuitu personae y como novedad, aunque por vía de doctrina, porque advirtió que en el derecho positivo comparado en donde si se encuentra regulada dicha figura (v.gr. Ley Argentina del Contrato de Trabajo No. 20.744 art. 229), se plantea la participación del trabajador en el convenio de cesión.

Al margen que las consideraciones de la Corte sobre la diferencia de una y otra figura no las hace en sede de Tribunal de Casación sino como consideraciones de Tribunal de Instancia, en nuestro concepto, la viabilidad de la cesión de la posición contractual en el derecho individual del trabajo es válida, por idénticas razones a las históricas que rememora la Corte. Adicionaríamos, sin embargo, dos aspectos que las sentencias no tratan expresamente:

• La  aquiescencia en la cesión de la posición en el contrato individual de trabajo, en nuestro entender, no está sometida a formalidades, pudiendo ser tácita. Ello, pues la regla general del derecho individual del trabajo es la consensualidad y la primacía de la realidad.
• En nuestro concepto, también, una diferencia importante entre la cesión del contrato individual de trabajo y la sustitución de empleadores, es que la primera no entraña la solidaridad entre cedente y cesionario que si apareja la sustitución entre antiguo y nuevo empleador.  Entendemos de conformidad con el artículo 1568 del Código Civil que la solidaridad nace de la ley, la convención o el testamento y ayuna como está la legislación nacional de regulación de los efectos de la cesión, la solidaridad no puede presumirse o entenderse de forma analógica, salvo, claro está, que cedente y cesionario la pacten.

Sala de Casación Laboral. Corte Suprema. Sentencias SL 1731 DE 2019 (M.P. Ana María Muñoz) y SL 2001 de 2020 (M.P. Clara Cecilia Dueñas)

Agosto 2020.

[1] C.S.T. ART. 19: Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad.

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